Medizinrecht Aktuell -- Ihr Informationsportal rund um Medizinrecht.
Ein Informationsdienst der Kanzlei Dr. Halbe RECHTSANWÄLTE - Arztrecht / Medizinrecht

Quotale Gewinnbeteiligung als Zuweisung i.S.d. § 31 BO und unvermeidbarer Verbotsirrtum

Allgemein
Aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses stellt die Unabhängigkeit ärztlicher Entscheidungen (insbesondere von merkantilen Gesichtspunkten) für den Patienten ein wichtiges Schutzgut dar. Die ärztlichen Berufsordnungen, im konkreten Fall die von Nordrhein-Westfalen, tragen diesem Gedanken Rechnung, indem gemäß § 31 BO unerlaubte Zuweisungen gegen Entgelt grundsätzlich verboten sind:
„Ärztinnen und Ärzten ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patientinnen und Patienten oder Untersuchungsmaterial ein Entgelt oder andere Vorteile sich versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren.“
Auch § 34 BO formt die ärztliche Integrität weiter aus. So ist nach Abs. 1 jegliche Art von Provisionsvereinbarung außerhalb der GOÄ für die Verordnung eines Arznei-, eines Heil- oder Hilfsmittels unzulässig und gemäß Abs. 4 die Vergütungs- oder Vergünstigungsannahme bzw. -forderung für die Verordnung oben genannter Mittel verboten. Auch die Verweisung von Patienten an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen ist nach Abs. 5 ohne hinreichenden Grund nicht gestattet.

Sachverhalt
Die Beschuldigten sind zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassene Fachärzte für Innere Medizin (Schwerpunkt „Hämatologie und Onkologie“). Beide Ärzte waren zwischen 2005 und 2009 als Mitgesellschafter an der N-GmbH beteiligt, die zwischenzeitlich aus bis zu acht Ärzten und fünf Apothekern bestand. Der Gesellschaftsvertrag der N-GmbH statuierte, dass Gegenstand des Unternehmens die Herstellung und der Vertrieb von Arzneimitteln sowie der Handel mit Arzneimitteln sei. Die N-GmbH stellte zu diesem Zweck Zytostatikazubereitungen her, wofür sie auch die nach § 13 AMG erforderliche Genehmigung besaß. Das Geschäftsmodell zeichnete sich objektiv gesehen (was letztendlich auch die Entscheidung des OVG begründete) dadurch aus, dass die an der N-GmbH beteiligten Ärzte ihre Patienten an die in der N-GmbH beteiligten Apotheker „verwiesen“ und diese wiederrum die benötigten Zytostatika-zubereitungen bei der N-GmbH bestellten.
Im Juni 2007 wandte sich der Inhaber einer Zytostatika herstellenden Apotheke an die Ärztekammer Nordrhein und rügte, dass die gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Beschuldigten an der N-GmbH gegen §§ 31, 34 Abs. 1 BO verstoße. Nachdem die Beschuldigten eine rechtsanwaltliche Stellungnahme abgegeben hatten, wies die Ärztekammer Nordrhein die Beschwerde zunächst unter dem Hinweis zurück, dass ein Verstoß gegen die Berufsordnung nicht festgestellt werden könne. Dieser Vorgang wiederholte sich Ende 2007, wobei die Ärztekammer Nordrhein auch bei erneuter Prüfung keinen Verstoß gegen das ärztliche Berufsrecht feststellen konnte. Im Juli 2008 wandte sich die Ärztekammer Nordrhein dann an die Beschuldigten und teilte ihnen mit, dass sie von ihrer ursprünglichen Rechtsauffassung ausdrücklich abkehren würde: Nach nochmaliger juristischer Prüfung des Sachverhalts, insbesondere auch unter Berücksichtigung neuerer Rechtsprechung, sei ein Verstoß gegen die §§ 31, 34 BO anzunehmen. Nach erneuter gegenläufiger rechtsanwaltlicher Stellungnahme der Beschuldigten beschloss der Vorstand der Ärztekammer Nordrhein daraufhin, die Eröffnung eines berufsgerichtlichen Verfahrens zu beantragen. Das zuständige Berufsgericht stellte mit Urteil vom 5. Juni 2009 fest, dass keine Berufspflichtverletzung vorliege. Über die hiergegen eingelegte Berufung urteilt das OVG NRW wie folgt:

Urteil des OVG NRW vom 06.07.2011 (6t A 1816/09.T)
Nach Ansicht des erkennenden Gerichts gelte das Verbot des § 31 BO seinem Sinn und Zweck nach nicht nur in den Fällen, in denen ein Arzt einem anderen Arzt einen Patienten überweise, sondern auch für Patientenzuführungen an die in § 34 Abs. 5 BO genannten Stellen. Die Überlegung, dass die Anwendbarkeit des § 31 BO auf solche Fälle ausgeschlossen sei, da dem Patienten letztendlich die Entscheidung überlassen bleibe, z.B. zu welcher Apotheke er letztendlich gehe, ziele ins Leere. Schon aus der Verortung der Norm (die Norm findet sich im Abschnitt der BO, der der Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit bei der Zusammenarbeit mit Dritten dient) ergebe sich etwas anderes. Entscheidungserheblich sei allein die Tatsache, dass der Arzt für die Patientenzuführung an einen Leistungserbringer einen Vorteil erhalte oder sich versprechen lasse. Unter Vorteil i.S. dessen müsse jede entgeltliche Leistung materieller oder immaterieller Art gesehen werden, die die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Empfängers objektiv verbessere.
Dies könne grundsätzlich auch durch eine gesellschaftsrechtliche Gewinnbeteiligung gegeben sein. Ein Verstoß gegen § 31 BO müsse hierbei dann angenommen werden, wenn die Verweisung des Patienten kausal für einem dem Arzt zufließenden Vorteil sei. Davon müsse ausgegangen werden, wenn die Höhe des Gewinns, bzw. des Vorteils jedenfalls unmittelbar von der Anzahl der Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz abhänge. Bei einer rein mittelbaren Erfolgsbeteiligung (z.B. der geringfügigen Beteiligung an einem großen Pharmaunternehmen) sei hingegen eine Differenzierung nach Einzelfaktoren (z.B. Gesamtumsatz des Unternehmens, Umfang der Beteiligung des Arztes, etc.) notwendig. Die Besonderheit, dass vorliegend nicht die Ärzte selber, sondern erst die Apotheker eine Order der Zytostatikazubereitungen bei der N-GmbH vornähmen (dementsprechend den Vorteil herbeiführten), sei unbeachtlich. Auch eine solche Konstellation werde sowohl vom Schutzzweck als auch vom Wortlaut des § 31 BO gedeckt. Zudem sei eine Argumentation dahingehend, dass die Apotheker rechtlich nicht verpflichtet seien bei der N-GmbH zu ordern, lebensfremd, da dies gerade die gesellschaftsrechtliche Konstellation ausmache. Abschließend müsse festgehalten werden, dass bei dem vorliegenden Gesellschaftsmodell das Zuweisungsverhalten der Ärzte, die an einer solchen Gesellschaft beteiligt seien, unmittelbar werthaltig und, wenn alle Unterbeteiligten (Apotheker) das Geschäftsmodell verinnerlicht hätten und danach handelten, annähernd linear zum Zuweisungsgrad lukrativ sei. Eine explizite Verankerung der Gewinnverteilung nach dem Zuweisungsvolumen benötige es im Gesellschaftsvertrag in diesen Fällen nicht, da die wirtschaftliche Verknüpfung offenkundig und bei einem solchen Beteiligungsmodell immanent sei. Im Übrigen müsse auch schon deswegen eine verbotene gesellschaftsrechtliche Beteiligung angenommen werden, da der Arzt durch die Anzahl der Patientenzuweisungen die Gewinnaussichten der Gesellschaft und somit den Wert seines Kapitalanteils unmittelbar und direkt steuere. Der nach § 31 BO verbotene Provisionscharakter des ausgeschütteten Gewinns liege auf der Hand, da die Beschuldigten für ihre ärztliche Tätigkeit „Verordnung eines Medikaments“ doppelt entlohnt würden (Abrechnung gegenüber Patient, bzw. KV sowie durch die spätere Gewinnausschüttung der Gesellschaft).
Das Gericht ist ferner der Ansicht, dass kein rechtfertigender Grund nach § 34 Abs. 5 BO vorliege. Die Norm sei ihrem Wortlaut und der Überschrift nach nicht nur auf Verweisungen, sondern auch auf Empfehlungen anwendbar. Der Sinn und Zweck bestehe darin, die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen zu gewährleisten. Dies sei schon dann gefährdet, wenn der Arzt von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen empfehle. Gerechtfertigt könne ein solches Verhalten nur beim Vorliegen eines hinreichenden Grundes sein, z.B. unmittelbar auf dem Gebiet der Medizin liegende Vorteile oder andere sachliche Gründe. In diesem Zusammenhang sei der Arzt zwar verpflichtet auch die Wirtschaftlichkeit der Versorgung in seine Überlegungen miteinzubeziehen. Jedoch müsse vorliegend berücksichtigt werden, dass die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der Versorgung durch die N-GmbH nicht durch die konkrete Gesellschafterstellung der Ärzte zustande komme, sondern auch ohne deren gewinnorientierte Beteiligung ein Vorteil der gebündelten Zytostatika Herstellung bestehe.
Das OVG NRW stellt abschließend fest, dass die Berufspflichtverletzung den Beschuldigten nicht vorwerfbar sei. Eine Berufspflichtverletzung erfordere als subjektive Komponente, dass der Beschuldigte die Berufspflichten vorsätzlich oder durch Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt verletze. Bei entsprechender Anwendung des § 17 StGB könne aber demjenigen, dem bei Begehung des angeschuldigten Verhaltens die Einsicht fehle, Unrecht zu tun und dieser Irrtum auch nicht vermeidbar gewesen sei, kein Schuldvorwurf gemacht werden. So sei auch der vorliegende Fall zu beurteilen: Die Beschuldigten hingen der unzutreffenden Rechtsauffassung an, dass ihre gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der N-GmbH keine Berufspflichtverletzung darstelle. Diese Auffassung war nicht nur durch anwaltliche Gutachten, sondern auch durch die Ärztekammer Nordrhein als richtig bestätigt worden. Eine Beurteilung der anwaltlichen Gutachten, ob es sich um sogenannte Gefälligkeitsgutachten handele, ließ das Gericht dahinstehen. Der kompetente und damit vordergründige Ansprechpartner bei Fragen des Berufsrechts sei die Ärztekammer Nordrhein, welche nach ihrer ersten Rechtsauffassung eine Berufspflichtverletzung ausdrücklich verneinte.
Ging man bis dato zumindest teilweise davon aus, dass §§ 31 und 34 BO einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der einzelnen Zuweisung und dem Vorteil erfordern, hat nunmehr das Landesberufsgericht NRW unter Berufung auf das OLG Stuttgart (Urteil vom 10.05.2007, Az. 2 U 176/06) einen mittelbaren Vorteil in Form von Gewinnbeteiligung ausreichen lassen. Dies gilt es bei künftigen Gestaltungen zu beachten. Im Übrigen empfiehlt es sich ohnehin, bei kritischen Konstellationen eine Stellungnahme der zuständigen Ärztekammer/Zahnarztkammer unter Offenlegung des gesamten Sachverhalts einzuholen.

24.11.2011
Grafikelement
RA Dr. Bernd Halbe
RA Dr. Bernd Halbe Zoom

Grafikelement


Eine Seite zurück  Eine Seite vor

Verwandte Stichworte

Medizinrecht

Apothekenrecht

Arzthaftungsrecht

Vergaberecht

Krankenhausplanung / -finanzierung

Heilmittelwerberecht

Pharmarecht

Compliance-Beratung

Krankenhausrecht

Pflegerecht und Rehabilitationsrecht

Kooperationen im Gesundheitswesen

Medizinische Versorgungszentren

Krankenhaus-Entgeltrecht

Medizinprodukterecht

Psychotherapeuthenrecht

Gesellschaftsrecht

Chefarztrecht

Vertragsarztrecht

Zahnarztrecht

Arzneimittelrecht